La différenciation juridique
entre hommes et femmes entérine
une dualité où les catégories "
naturelles " constituent l'alibi
de schémas culturels
Lorsque le droit prend en compte
la différence des sexes, la
tentation est grande de
considérer qu'il ne fait
qu'entériner une réalité
préexistante : les " hommes "
et les " femmes ", avant
d'être des catégories
juridiques, sont des catégories
biologiques, et donc "
naturelles ". Mais ce n'est
pas parce que les hommes et les
femmes existent comme catégories
biologiques ou anthropologiques
qu'ils doivent nécessairement
exister comme catégories
juridiques. Et c'est bien le
droit et non la nature qui, en
divisant les sujets de droit en
" hommes " et " femmes
", institutionnalise la
différence des sexes et décide
de faire de cette différence une
donnée pertinente pour régler
certaines situations.
Si la référence à la dualité
des sexes peut donner
l'impression qu'on est dans le
registre de la nature, on
s'aperçoit vite que cette
dualité n'est pas aussi "
naturelle " qu'elle paraît,
au point que la nature pourrait
bien être ici l'alibi d'une
distinction enracinée dans des
schémas culturels. Lorsque le
droit assigne aux individus une
identité sexuée - homme ou femme
-, lorsqu'il ne veut reconnaître
comme couple que celui formé par
un homme et une femme, il ne
fait en apparence qu'entériner
une donnée biologique
incontestable. Mais il contribue
lui-même, ce faisant, à fonder
" en nature " ce qui
n'est en réalité que " (re)construction
sociale ".
Une première manifestation de
ce constat est la résistance du
droit à prendre en compte les
situations qui ne s'inscrivent
pas dans le schéma de la
distinction dichotomique des
sexes masculin et féminin.
Chaque individu, à la naissance,
doit être déclaré comme étant
soit de sexe masculin, soit de
sexe féminin, et cette donnée
fait partie de son état civil.
Cette alternative binaire n'est
pourtant pas aussi naturelle
qu'elle en a l'air, puisqu'elle
ignore les cas d'intersexualité
et elle rend particulièrement
délicate la gestion des
situations de transsexualisme.
L'intersexuation est une
variation de l'espèce humaine
moins rare qu'on ne le croit,
mais que tend à néantiser la
division des sexes en deux
catégories officielles, laquelle
a en réalité au moins autant à
voir avec la " culture "
qu'avec la " nature ". Or
cette dualité est loin d'être
anodine, puisque, pour se
conformer à l'injonction de la
société entérinée par le droit,
la médecine est amenée à
modifier le sexe des nouveau-nés
visiblement intersexués et à
proposer des traitements aux
intersexués afin qu'ils
ressemblent le plus possible à
l'une des deux catégories de
sexes officielles. On pourrait
dire qu'ici la nature est
contrainte de se plier à la
culture, qui impose qu'il y ait
deux sexes sur un mode
alternatif.
La demande des transsexuels
tendant à obtenir la
modification de leur état civil
s'est, elle aussi, heurtée
pendant longtemps à la
résistance des tribunaux, qui
leur ont opposé différents
arguments comme
l'indisponibilité de l'état des
personnes, l'ordre public et les
bonnes moeurs ou encore le fait
que le transsexualisme ne peut
s'analyser en un véritable
changement de sexe. Mais la Cour
européenne des droits de
l'homme, qui avait très tôt jugé
que le refus de modification de
l'état civil portait atteinte au
droit au respect de la vie
privée en empêchant les
transsexuels de mener une vie
sociale et professionnelle
normale, a estimé, dans un arrêt
de 2002, que cette interdiction
était également critiquable au
regard de la notion d'autonomie
personnelle, qui inclut le droit
pour chacun d'établir les
détails de son identité d'être
humain.
Cette difficulté du droit et
des juges à reconnaître des
situations qui ne s'inscrivent
pas dans le schéma binaire de la
différence des sexes se retrouve
lorsqu'ils sont confrontés à la
question des couples de même
sexe. En dépit des réformes
successives qui ont supprimé la
dissymétrie des rapports au sein
du couple, de sorte que le code
civil ne fait plus référence
qu'aux " époux " et non
plus, de façon sexuée, au mari
et à la femme, en dépit des
évolutions législatives qui ont
reconnu l'existence du couple
formé par deux personnes de même
sexe (pacs ou concubinage),
cette évidence " naturelle "
selon laquelle le mariage ne
peut unir qu'un homme et une
femme est difficile à remettre
en cause.
La référence constante à la
nature - qu'il s'agisse de la
nature biologique ou de la "
nature des choses ", qui est
le nom qu'on donne à l'ordre
social tel qu'il a été figé par
la tradition - reflète le
caractère ouvertement
conservateur de la plupart des
arguments invoqués pour récuser
toute possibilité d'ouvrir le
mariage aux couples de même
sexe.
Mais on a aussi invoqué - par
exemple la sociologue Irène
Théry - le risque, en manipulant
le droit, de toucher à des
distinctions anthropologiques
majeures, dont fait partie la
différenciation des êtres
humains en deux genres, alors
que ces distinctions
dessineraient un ordre
symbolique indispensable aussi
bien à la société qu'aux
individus. Se référer à
l'anthropologie est une façon
d'indiquer qu'on entend se
situer du côté de la culture et
non de la nature. Mais lorsque
la démonstration se poursuit en
invitant à " reconnaître la
finitude de chaque sexe qui a
besoin de l'autre pour que
l'humanité vive et se reproduise
", lorsqu'on fait valoir
que, même si un couple n'a pas
de relations sexuelles, même
s'il n'a pas d'enfants, " il
n'en demeure pas moins qu'au
plan symbolique la dimension de
la filiation lui demeure ouverte
", on a le sentiment que les
contraintes biologiques
affleurent sous les contraintes
anthropologiques, au point que
la culture devient ici l'alibi
de la nature.
Les audaces récentes de la
Cour européenne sur la question
du transsexualisme, le fait que
la Charte européenne des droits
fondamentaux garantisse le droit
de se marier et le droit de
fonder une famille sans faire
référence à l'homme et à la
femme, ou encore que des
législations nationales de plus
en plus nombreuses reconnaissent
le droit au mariage et à la
parenté à tous les couples,
inclinent à penser qu'une
évolution irréversible est en
marche et qu'un jour - qui sait
? - les normes juridiques seront
radicalement indifférentes au
sexe.
Danièle Lochak
Juriste
